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L'ENFANT ET SA FAMILLE, L'ENFANT ET SES FAMILLES

LES ENFANTS DANS LES SITUATIONS DE SEPARATION DE LEURS PARENTS

Journée du 06 décembre 2011 au stade Michel-Volnay à Saint-Pierre
 
  
 
 
 
 
  
L’audition de l’enfant par le juge aux affaires familiales Virginie SANTORO
Juge aux affaires familiales ST DENIS de la REUNION


Depuis ma prise de fonction en tant que juge aux affaires familiales ( JAF) en septembre 2006, j’ai effectué plus de 300 auditions d’enfants. Je me suis aperçu que j’ordonnais beaucoup d’auditions en début de poste, puis de moins en moins pour une moyenne actuelle de 5 à 6 auditions par mois actuellement ( sur environ 150 à 180 décisions rendues mensuellement ).

Le nombre d’auditions effectuées par le JAF dépend du nombre de dossiers traités mais surtout de la conception que l’on a de l’audition d’enfant et de la pratique que l’on impose aux parties et aux avocats.

Le premier texte prévoyant l’audition de l’enfant devant le JAF est finalement ancien mais l’importance de l’audition de l’enfant devant le JAF a pris de l’ampleur les 5 dernières années.
Article initial : 388-1 du code civil, dans sa rédaction issu de la loi n°93-22 du 8 janvier 1993: “ Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou la personne désignée par le juge à cet effet. Lors que le mineur en fait la demande, son audition ne peut être écartée que par une décision spécialement motivée. Il peut être entendu, seul, avec un avocat ou une personne de son choix.Si ce choix n’apparaît pas conforme à l’intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d’une autre personne. L’audition du mineur ne lui confère pas la qualité de partie.

” Ce texte a ensuite été complété par :
 - la loi n°2007-293 du 5 mars 2007 relative à la protection de l’enfance , qui a complété de façon substantielle l’article 388-1 du code civil,
- le décret n°2009-572 du 20 mai 2009 ayant créé le TITRE NEUVIEME BIS du Code de Procédure Civile : L’audition de l’enfant en justice, articles 338-1 à 338-12 du Code de Procédure Civile ( CPC).

L’audition de l’enfant est un des outils du JAF pour statuer sur les mesures relatives à l’enfant mais ne doit pas, à mon sens, être perçu uniquement et strictement comme une aide à la décision pour le juge, c’est bien plus que cela.

Il y a lieu de rappeler que parmi les critères de décision du JAF, il y a en premier lieu l’intérêt de l’enfant.

Mais l’article 373-2-11 du code civil précise également : “Lorsqu’il se prononce sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale, le juge prend notamment en considération : 2°/ Les sentiments exprimés par l’enfant mineur dans les conditions prévues à l’article 388-1.”

1°/ L’information de l’enfant de son droit d’être entendu

Il s’agit de l’apport essentiel du décret du 20 mai 2009.

Il résulte de l’article 388-1 du code civil que : “dans toute procédure concernant un mineur capable de discernement, le juge s’assure que le mineur a été informé de son droit d’être entendu et à être assisté par un avocat.”

Qu’entend-on par “mineur capable de discernement”?

Si on se place du point de vue de la plupart des parents, leur enfant est le plus intelligent et est de façon certaine capable de discernement quel que soit son âge. Ainsi on nous demande régulièrement d’entendre des enfants âgés de 6 ou 7 ans.

Or, la notion de discernement ne renvoie pas uniquement aux capacités d’expression d’un enfant mais aux capacités d’un enfant, dans un contexte donné et en l’occurrence, un contexte judiciaire, de cerner les enjeux de ses déclarations.

D’où il a été décidé dans la plupart des tribunaux de fixer un âge minimum au dessus duquel, le mineur est considéré comme étant systématiquement capable de discernement ( à ST DENIS : 11 ans mais dans d’autres tribunaux : 8 ou 10 ans). Cela ne signifie pas que l’on ne considère pas que les enfants de moins de 11 ans de sont pas capables de discernement, mais que le juge appréciera au cas par cas si un enfant de moins de 11 ans pourra être entendu par le juge, si son audition est sollicitée.

Ainsi, en application de l’article précité, dans toutes les procédures en cours ( pas uniquement devant le juge aux affaires familiales d’ailleurs) , le juge doit vérifier que l’enfant a été informé de son droit d’être entendu : le juge doit mettre obligatoirement cette question dans les débats et en faire état dans ses décisions (ce qui implique une vigilance du juge) Il y a lieu de faire observer que cette exigence légale n’est pas encore ancrée dans les pratiques, notamment auprès des avocats mais également de certains collègues. Le JAF doit insérer une mention obligatoire dans ses décisions sur l’audition de l’enfant ( quand l’enfant est capable de discernement), faute de quoi ses décisions ne sont pas conformes aux prescriptions légales.

Qu’en est-il des modalités d’information de l’enfant de son droit d’être entendu ?
L’ article 338-1 du CPC prévoit que “ le mineur capable de discernement est informé par le ou les titulaires de l’exercice de l’autorité parentale, le tuteur ou, le cas échéant par la personne ou le service à qui il a été confié de son droit d’être entendu et à être assisté d’un avocat.”

Ainsi, la responsabilité d’informer l’enfant de son droit d’être entendu repose sur les parents de l’enfant principalement.

Certains le regrettent et considèrent que les enfants devraient être systématiquement informés directement par le juge ( par exemple, par un courrier adressé aux enfants). Toutefois, une telle pratique risquerait une implication disproportionnée des enfants dans les procédures initiées par leurs parents.

Par ailleurs, le fait de confier aux parents la responsabilité d’informer l’enfant de ses droits est conforme à une volonté de responsabilisation des parents et à une démarche de communication avec eux.

Il existe toutefois un risque : le mensonge du parent sur le fait qu’il a avisé son enfant de son droit d’être entendu alors que cela n’est pas le cas. Ceci étant, l’obligation du juge n’est pas de vérifier que l’enfant a effectivement été informé de son droit d’être entendu mais que ses parents déclarent l’avoir fait.

En conséquence, les services des affaires familiales doivent prévoir des mentions insérées obligatoirement dans les convocations sur requêtes et les avocats dans les assignations ou dans tout acte de procédure ( conclusions, conventions de divorce par consentement mutuel, homologation protocole d’accord médiation familiale ) et ce, y compris quand les parties sont d’accord.

Il est également possible d’utiliser un formulaire type, à annexer aux pièces de procédure dans lequel le ou les parents certifie(nt) le fait d’avoir informé leur(s) enfant(s) de leur droit d’être entendu.

2°/ La demande d’audition

Article 338-2 du CPC : “La demande d’audition est présentée sans forme au juge par le mineur lui-même ou par les parties. Elle peut l’être en tout état de la procédure et même pour la première fois en cause d’appel. “

Article 388-1 du Code civil : “L’audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande”

Article 338-4 du CPC : “ Lorsque la demande est formée par le mineur, le refus d’audition ne peut être fondé que sur son absence de discernement ou sur le fait que la procédure ne le concerne pas”

Par ailleurs, la jurisprudence exige que lorsque le mineur capable de discernement demande à être entendu, son audition ne peut être écartée que par une décision spécialement motivée.

 1er cas : demande d’audition présentée par un mineur ( par lettre ou enfant le sollicitant en fin d’audience directement s’il a accompagné ses parents à l’audience ) Dans ce cas, l’audition de l’enfant est obligatoire Les seuls motifs que le juge peut invoquer pour refuser :
 - l’absence de discernement de l’enfant, compte tenu de son âge par exemple,
- le fait que la procédure en cours ne concerne pas l’enfant ( par exemple, procédure strictement financière ? )
- le fait que l’enfant a déjà été entendu à plusieurs reprises ?

Article 338-5 du CPC : “La décision statuant sur la demande d’audition formée par le mineur n’est susceptible d’aucun recours”

Attention, le juge doit faire droit à la demande d’audition à tout moment, y compris en cours de délibéré ( Civ 1 18/05/2005)

 2ème cas : demande d’audition présentée par les parties ( dans leurs écritures ou oralement à l’audience)

Dans ce cas, le juge peut refuser l’audition pour les mêmes motifs ( absence de discernement, procédure ne concernant pas l’enfant) mais également “si le juge ne l’estime pas nécessaire à la solution du litige ou si elle lui paraît contraire à l’intérêt de l’enfant mineur”.

Le mineur et les parties doivent alors être avisés du refus par tout moyen.

Le juge n’est donc pas tenu de faire droit à une demande d’audition émanant des parents.

Remarque : autres conditions de la demande d’audition :

-Il faut que la demande s’inscrive dans une procédure en cours car l’enfant n’est jamais partie à la procédure. Il faut donc que l’un des parents ait déjà saisi le juge. Il arrive que certains enfants écrivent directement au juge en faisant part de leur souhait d’être entendu ; cela n’est pas possible tant que l’un des parents n’a pas saisi le juge en bonne et due forme par requête ou assignation.

- Il faut que la demande d’audition ne soit pas une demande en soi mais une demande avant dire droit, c’est à dire qu’elle s’inscrive dans le cadre d’autres demandes précises relatives à l’autorité parentale, la résidence, etc. Le juge ne peut être saisi par un parent simplement pour qu’il soit procédé à l’audition de l’enfant.

3°/ Les formes de l’audition

L’audition peut être soit accordée par le juge, en réponse à une demande d’audition émanant de l’enfant lui même ou de l’un de ses parents, soit ordonnée par le juge , en l’absence de toute demande.
 Dans tous les cas, l’audition de l’enfant peut être effectuée par le juge ou par un professionnel qualifié ( enquêteur social ou expert). C’est le juge qui choisit ce qu’il apparaît le plus opportun.

Audition par le juge :

L’audition ne peut concerner qu’un enfant mineur,
Elle s’effectue nécessairement hors la présence des parents ou de leurs représentants (cela paraît évident mais ne résulte pas expressément des textes)
Le mineur peut être entendu seul, avec l’assistance d’un avocat ou avec l’assistance de la personne de son choix.

Article 338-7 CPC : “Si le mineur demande à être entendu avec un avocat et s’il ne choisit pas lui-même celui-ci, le juge requiert, par tout moyen, la désignation d’un avocat par le bâtonnier.”
En principe, désignation de l’avocat d’enfant par le Bâtonnier à la demande du juge mais également possibilité d’une désignation par le Bâtonnier à la demande du mineur ou de l’un de ses parents.
 Qu’entend-on par “personne de son choix” ?
Il existe un risque de partialité et d’atteinte à la confidentialité en cas de personne membre de la famille ou de l’entourage ( tante, soeur, marraine ...). Donc, pour ma part, je refuse systématiquement que l’enfant soit assisté d’un membre de la famille ou de l’entourage.
En revanche, il m’est arrivé d’accepter l’assistance par un professionel de l’enfance : par exemple : assistante sociale d’établissement scolaire de l’enfant ou éducateur spécialisé AEMO.

Audition par un tiers

Article 338-9 du CPC : “Lorsque le juge estime que l’intérêt de l’enfant le commande, il désigne pour procéder à son audition une personne qui ne doit entretenir de liens ni avec le mineur ni avec une partie. Cette personne doit exercer ou avoir exercé une activité dans le domaine social, psychologique ou médicopsychologique.”

En pratique :beaucoup d’auditions sont réalisées par un enquêteur social etplus rarement, par un expert psychologue ou psychiatrique.

Cas de l’audition par l’avocat d’enfant

Dans certains tribunaux une pratique se développe, par manque de temps des collègues ou par scepticisme face à l’audition d’enfant, consistant à désigner un avocat pour entendre l’enfant et à demander que l’avocat relaye ensuite auprès du juge le contenu de l’audition.

Cette pratique est contestable car elle nécessite une formation spécialisée de l’avocat d’enfant, qui n’est pas toujours le cas. Par ailleurs, cela revient alors à considérer que l’audition d’enfant consiste uniquement en un recueil des sentiments de l’enfant, ce qui est réducteur.

4°/ Le déroulement de l’audition

Hors audience. Sans robe d’audience. Dans un bureau.
 Importance des informations dans la salle d’attente / pour le juge de se présenter.

Présentation du cadre de l’audition par le juge :
- rôle du JAF
- intérêt de l’enfant n’est pas synonyme de la volonté de l’enfant
- peut tout dire mais nécessité d’un compte rendu

Ma pratique : entretien libre, questions/réponses, pas de notes mais compte rendu ultérieur. Absence de greffier. En fin d’entretien, questionnement à l’enfant sur le fait de savoir s’il accepte que tout de qu’il a dit soit résumé ou non. On récapitule avec l’enfant les points importants.

Certains collègues pratiquent l’audition en présence du greffier avec un procès-verbal d’audition.

 5°/ Le compte -rendu de l’audition

Article 338-12 CPC : “Dans le respect de l’intérêt de l’enfant, il est fait un compte rendu de cette audition. Ce compte rendu est soumis au respect du contradictoire.”

Le compte rendu peut être oral ou écrit.

 Respect du contradictoire : soit en présence des deux parents à l’audience dans le cadre d’une audience de renvoi, soit par écrit avec communication aux parties.
 Avantage du compte rendu écrit : trace dans le dossier à un moment t , utile si nouvelle procédure, nouveau Jaf ou procédure en appel.

Même si les textes ont évolué et sont venus précisés certains points, il y a autant de pratiques différentes d’auditions d’enfants par le JAF que de JAF ( cette question fait d’ailleurs l’objet de débats récurrents sur le forum des JAF : jaf.net).

Les auditions d’enfant sont à intégrer dans les emplois du temps des juge aux affaires familiales et représentent une part non négligeable du temps d’activité du JAF : le temps d’audition lui-même mais également la rédaction du compte rendu. ( Me concernant : environ 2 mercredis après-midis par mois).

Il faut bien sûr, éviter l’audition des enfants en même temps que l’audience des parents ( salle d’attente, stress, peu de temps accordé). Nous mentionnons ainsi aux parties sur les convocations à l’audience de ne pas emmener les enfants.

Il est préférable de procéder à l’audition des enfants après les débats avec les parents afin d’être informés de l’historique et des demandes, avant l’audition et de ne pas faire reposer sur l’enfant la responsabilité d’expliciter le contexte familial.

A titre personnel, je souhaite la désignation quasi-systématique d’ un avocat d’enfant pour assister l’enfant car je considère qu’il s’agit d’une aide pour l’enfant mais également d’une garantie pour le juge.

Il existe un débat récurrent entre les JAF sur la présence d’un greffier lors de l’audition et surtout sur la tenue d’un procès-verbal d’audition versé au dossier.
Selon moi, le législateur a pesé ses mots quand il a choisi de parler de “compte-rendu” et non de procès-verbal, c’est pourquoi, je pense qu’il ne peut être dressé de procès-verbal lors de l’audition d’enfant.
En premier lieu, s’il existe un procès-verbal établi par le greffier, il ne pourra pas être conservé secret dans le dossier car dans un dossier civil toutes les pièces doivent être communiquées et débattues contradictoirement. Ainsi, si l’une des parties sollicite la communication du procès-verbal ( comme par exemple d’une note d’audience), le juge ne peut pas légitimement refuser cette communication, qui peut être préjudiciable à l’enfant. En outre, contrairement au juge des enfants qui peut retirer une pièce de son dossier, en vue de sa consultation, au nom de l’intérêt de l’enfant, aucune disposition ne permet au JAF d’en faire de même.
En second lieu, selon moi, si le législateur a choisi de parler de “compte-rendu” c’est parce que le JAF a le devoir de filtrer et de sélectionner les mots choisis dans son compte rendu. Si le juge se contente de faire noter les déclarations de l’enfant par un greffier, il met l’enfant en porte à faux et se déresponsabilise. Il relève de la responsabilité du juge aux affaires familiales de faire en sorte que le compte-rendu ne porte pas atteinte à l’intérêt de l’enfant.
Enfin, l’absence de greffier lors de l’audition, facilite la mise en confiance de l’enfant et la liberté de l’entretien.
Les seuls cas, où selon moi, le JAF doit faire venir un greffier lors de l’audition : révélations d’agressions sexuelles ou volonté exprimée par un enfant d’être entendu sans avocat ( afin que le juge ne se retrouve pas seul avec l’enfant).

Ma pratique est d’établir un compte rendu écrit, le lendemain ou le surlendemain de l’audition ( à froid), contenant à la fois le résumé des paroles et explications de l’enfant mais également et surtout mes sentiments sur l’état d’esprit de l’enfant, sa liberté de parole, sa souffrance et contenant également des préconisations sur les mesures à prendre.

En outre, le développement de l’audition des enfants par le juge aux affaires familiales implique la constitution au sein de chaque tribunal d’un barreau d’avocats d’enfants : avocats volontaires et formés sur la problématique de l’enfant.
A ce titre, la rédaction d’une convention de partenariat avec le barreau sur ce thème apparaît opportune.

Il y a lieu de préciser que le fait d’assister un enfant devant le JAF pour un avocat est peu rémunérateur ( 3 UV) alors que cela peut s’avérer laborieux, surtout si l’enfant est reçu préalablement par l’avocat à son cabinet.

Le JAF peut décider d’entendre un enfant pour plusieurs raisons.

Les objectifs de l’audition pour le JAF :

- repérer les situations de danger et/ou de souffrance des enfants ( en vue d’une éventuelle saisine du Juge des enfants ou de l’autorité pénale : révélations d’agressions sexuelles, de maltraitance, signes de souffrance psychique ) + syndrome d’aliénation parentale,

- comprendre la situation parentale ( le degré de conflit parental) et la nature exacte des relations entre l’enfant et chacun de ses parents,

- écouter : recueillir les sentiments de l’enfant, et ce, d’autant plus quand l’enfant lui-même a sollicité son audition,

- déculpabiliser l’enfant sur la décision à prendre ; il est en effet trés important que lors de l’audition, le juge expose à l’enfant que quelles que soient ses déclarations ou sa volonté, c’est le juge qui prend la décision et non l’enfant,

- expliquer la loi, le rôle d’un parent, la place de l’enfant,

- faire passer des messages aux parents,

- parfois : contractualiser ( quand un enfant présente des problèmes d’autorité avec un parent ou refuse toute relation , il peut apparaître intéressant d’expliquer à l’enfant que le juge va prendre la décision conforme à sa volonté mais sous réserve que l’enfant s’engage à adopter un certain comportement)

Il résulte de mon expérience de l’audition d’enfants, que la question que les enfants posent régulièrement est la suivante : à partir de quel âge un enfant peut choisir son lieu de résidence?

Il existe visiblement une idée reçue et véhiculée par les médias selon laquelle un enfant peut choisir son lieu de vie à compter de 13 ans. Bien sûr, la loi ne prévoit aucun âge à partir duquel l’enfant peut choisir. La loi prévoit seulement que l’enfant a le droit d’être entendu.

Par ailleurs, ce qui est manifeste, c’est la faculté avec laquelle les enfants parlent librement lors de l’audition ( sans influence manifeste extérieure) : il est faux de penser que les enfants parlent devant le juge en ayant un discours emprunté et quand cela est le cas, c’est trés facilement visible lors de l’audition.
 Il est en réalité assez facile de constater qu’un enfant parle sous influence ou non.

L’audition des enfants permet de se rendre compte à quel point les enfants souffrent du conflit parental et de ses manifestations :
 * violences verbales,
* dénigrement systématique d’un parent par l’autre,
* le fait de devoir dissimuler certaines informations à l’autre parent ou d’être l’intermédiaire entre les parents.

Il apparaît que les enfants sont particulièrement sensibles aux mots employés par leurs parents.

Il est également flagrant et fréquent d’observer la souffrance d’un enfant en manque d’un des parents ( souvent le père). Beaucoup d’enfant expriment, lors de l’audition, le fait qu’ils souffrent du désintérêt manifesté par l’un de leur parent à leur égard. Cela est notamment visible dans les familles recomposées où les pères délèguent leur autorité parentale à leur compagne, ce que les enfants interprètent comme un désintérêt.

Enfin, l’audition des enfants permet de se rendre compte que contrairement aux idées reçues, un enfant est toujours en recherche du parent cadrant ( et non de la souplesse). Il est en effet faux de penser que l’adolescent recherche le parent le plus souple car en réalité, le cadre imposé à un enfant, c’est l’attention et l’intérêt manifesté par un parent et cela les enfants le perçoivent trés bien.

Certaines limites à l’audition d’enfants existent :
Entendre un enfant trop jeune ( moins de 9 ans) peut se révéler inutile voir perturbant pour l’enfant,
L’audition est un moment stressant pour l’enfant mais pas traumatisant.
Certains enfants demande à être entendus pour “témoigner” dans la procédure de divorce de leurs parents, ce qui évidemment est à proscrire.
L’audition de l’enfant peut être source d’instrumentalisation / de pressions de l’enfant par l’un de ses parents et il y a lieu d’être vigilant à cet égard.

6°/Conclusion :

L’audition d’enfant est ce que le juge en fait. Son contenu dépend de la personnalité de l’enfant, des conditions de l’audition mais également et surtout de la personnalité du juge. C’est un acte qui relève de l’ intuitu personae.

Il serait utile qu’une formation spécifique soit dispensée pour les JAF, actuellement inexistante.
L’audition des enfants est un acte nécessitant pour le juge de jongler avec des notions contradictoires : il s’agit d’allier naturel et concentration, liberté de ton tout en respectant le statut de chacun ( tutoiement/vouvoiement) , ainsi que la liberté de parole pour l’enfant mais une absence de confidentialité totale.

L’audition de l’enfant est un des aspects les plus enrichissants de la fonction de JAF.


 
Virginie SANTORO
JUGE AUX AFFAIRES FAMILIALES
 
TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE SAINT DENIS DE LA REUNION

 

 
 
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